El Delito de Tráfico de Drogas es un tipo penal que protege un bien jurídico colectivo como es la salud pública. Por ello, para que se entienda consumado, es necesario que la conducta realizada por el sujeto activo suponga un riesgo a la salud, como al menos peligro abstracto, a la sociedad en general. Con ello, podemos afirmar que es necesario que la sustancia (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) con la que se “(…) ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal (…) o las posean con aquellos fines (…)” suponga, para el caso de que llegase a la sociedad de forma efectiva, un riesgo para salud de los que finalmente la consuman (no es necesario que dicho daño se produzca, basta con la posibilidad del mismo).
Por ello, en aquellos casos en los que dicha sustancia resulte finalmente inocua o con un porcentaje tan bajo que su consumo no genere riesgo alguno a la salud, no se estaría consumando el tipo de los arts. 368 y ss. CP., a pesar de que el sujeto actuase bajo la creencia de que la sustancia objeto de la conducta era una de las prohibidas por la ONU.
Una vez realizada esta breve y sencilla introducción, es necesario, antes de continuar, entender qué es lo que se conoce como tentativa inidónea absolutamente imposible.
Nuestro Tribunal Supremo la define como aquellos actos realizados por el sujeto que resultan, desde un punto de vista objetivo, inidóneos para finalizar en el resultado típico exigido por el precepto penal de que se trate.
El sujeto que lo realiza jamás podría llegar a consumar el tipo. El debate que se suscita respecto de esta cuestión es: si es o no punible con la definición actual de tentativa de nuestro CP. Este interrogante lo vamos a resolver en conexión con la introducción realizada en el presente, es decir, previamente voy a lanzar la siguiente pregunta:
¿ES PUNIBLE LA TENTATIVA INIDÓNEA ABSOLUTAMENTE IMPOSIBLE EN EL TRÁFICO DE DROGAS?
Aplicando la doctrina y jurisprudencia al caso que vamos a analizar debemos adelantar que los supuestos de TENTATIVA INIDÓNEA ABSOLUTAMENTE IMPOSIBLE o DELITO IMPOSIBLE, es decir, aquellos en los que hay una “falta de idoneidad del sujeto, de los medios utilizados o del objeto del delito”, no son punibles en nuestro ordenamiento jurídico actual bajo el amparo de la definición de tentativa, pues se requiere, por el art 16 CP, que “el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que OBJETIVAMENTE deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”.
Trasladando la cuestión al caso en concreto, hemos de decir que a nuestro despacho llegó un supuesto de TRÁFICO DE DROGAS POR INCAUTACIÓN DE CASI 3 KILOS DE COCAÍNA que resultó tener una pureza del 2,7 %, lo que suponía que cada gramo de cocaína no alcanzaba más del 0,02 de sustancia prohibida, lo que no permite la afección al bien jurídico protegido en estos delitos: la salud pública.
✔️Por ello, desde la más absoluta objetividad, no es posible que el sujeto pudiese consumar el tipo penal del art. 368 CP. Todo ello convierte los hechos en lo que jurisprudencialmente se conoce como delito imposible, resultando los mismos no punibles desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal mayoritaria, y desde nuestra opinión, y así lo defenderemos en la celebración del Juicio Oral.
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